형법 제328조 제1항 친족상도례 규정에 대한 헌법불합치 결정이 나온 뒤 이뤄진 범행은 친고죄이므로, 1심 판결선고 전 처벌불원서 등이 제출된 경우 법원은 공소기각 판결을 내려야 한다는 대법원 판단이 나왔다. 

대법원 형사1부(주심 마용주 대법관)는 2월 26일 절도 혐의로 기소된 A 씨의 상고심에서 원심 판결을 깨고, 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2026도354). 

[사실관계]
A 씨는 2024년 12월 10일 자신의 부모 집에서 현금, 상품권, 금반지를 비롯해 2400만 원어치 재물을 절취한 혐의를 받고 있다. A 씨에게는 2025년 6월 30일 다른 피해자 2명의 현금 400만여 원을 절취한 혐의도 있다. 

[하급심 판단] 
1심은 2025년 8월 26일 A 씨에게 징역 1년을 선고했다. 1심은 "친족상도례 규정의 효력이 상실됐기에 개선 입법이 이뤄지면 그에 따라야 한다"면서도 입법을 기다리지 않고 판결했다. △A 씨가 구속 중인 점 △A 씨가 다른 범죄로 유죄 판결을 받고 집행유예 기간 중인데도 범행을 한 점 △친족상도례 대상이 될 여지가 있는 범행 외에 일반 절도에 대해선 적시에 처벌할 필요성이 있는 점을 감안한 판단이다. 

항소심은 2025년 12월 17일 양형 부당 주장을 일부 받아들여 A 씨에게 징역 8개월을 선고했다. A 씨 부모가 A 씨의 처벌을 원하지 않는 점, A 씨가 다른 피해자들의 피해 회복을 위해 노력한 점 등이 고려됐다.  

[대법원 판단] 
대법원은 "원심(항소심)의 판단은 그대로 유지될 수 없다"며 다음과 같은 취지로 판시했다.

-개정 형법이 2025년 12월 31일 시행됐다. 형법 제328조 제1항 개정 규정은 가족 간 재산 범죄를 친고죄로 다룸을 명시하고 있다. 형법 부칙에 의해 해당 규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용된다. 

-A 씨 부모는 1심 판결이 선고되기 전에 A 씨의 처벌을 원하지 않는다며 합의서와 처벌불원서를 제출했다. 따라서 원심은 1심 판결을 취소하고, 쟁점 공소사실에 대하여 공소기각 판결을 선고해야 했다. 하지만 원심은 1심과 마찬가지로 유죄로 판단했다. 원심 판결에는 법리 오해의 잘못이 있다.